罗翔：为什么要设定多个性同意年龄？
移动版 时间:2020-05-21 02:07
在具体的性同意年龄上，各国并不统一，在我国，现行法律规定是14岁。
民国初期，我国的幼女年龄定为12岁，但被认为过低，在借鉴西方立法趋势之后，1928年《中华民国刑法》将此年龄界限提高到16岁。但很快又有人质疑，认为“根据通常女子发育程度，及表示同意之能力而言，（16岁）似觉太严”，具体而言，该年龄界限更适合乡村而与都市的实际不符。不过，1935年《中华民国新刑法》没有采纳这个意见，保留了16岁的年龄限定。新中国成立后，立法者将同意年龄确定为14岁，主要依据是女性实际生理的发育成熟。
在法学界，围绕性同意年龄，一直存在自由主义与家长主义两个派别的争论。前者主张降低同意年龄，赋予未成年人更多的选择自由；后者则主张提高同意年龄，加大对未成年人的保护力度，防止强者对弱者的剥削。多数国家的立法者试图在这两种立场中进行平衡，既要保障个体在性上的选择自由，又要满足社会对个体的义务期待，以维系其正常运作。
当前，，各国立法者都趋向于提高性同意年龄（此前报道：），之所以如此，不是放弃了均衡的立场，而是考虑到人的性生理发育与性心理发育不一致这个基本事实。随着个体性生理的发育成熟，性心理也逐渐形成和发展，人的性成熟更多地表现为性心理的成熟。只有当个体能够正确认识两性关系，形成正常的性情感和性意志，自觉按照社会道德规范和法律要求，主动控制自己的性冲动和性行为时，他/她才是性成熟了。
考虑到性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟，现实中生理刚刚发育成熟的女性往往更容易成为年长男性的性欲剥削对象，因此许多国家都提高了同意年龄，把保护对象扩大到少女。值得一提的是，由于少男少女初尝禁果的性探索很少涉及性剥削，所以多数国家同时规定了“两小无猜”的辩护理由，当双方年龄差距不大，男方在少女同意下与之发生性行为可以免责。
在普通法系国家，最初的性同意年龄为10岁，但在后来的法典化改革中，很少有保留这么低的年龄界限的。进入20世纪，许多国家和地区相继把同意年龄提高到了16岁或18岁。在英国，不满16周岁的人没有完全的性同意权利；在美国，各州的规定不一样，但一般认为16-18岁以下的女性没有完全的性同意权利；在东南亚，由于不少地区不禁止卖淫，存在外国游客规避法律的性旅行现象，为免本国未成年人遭到性剥削，相关国家纷纷提高性同意年龄——如泰国，最初的同意年龄为13岁，1987年提高到15岁，1996年以性交易为目的的同意年龄更提高到18岁。
需要说明的是，很少有国家只规定一个单一的同意年龄，通常是根据刑事政策的需要规定数个不同幅度的同意年龄。这主要有三种情况：
其一，将未达同意年龄的未成年人，分为非常年幼的未成年人和相对年长的未成年人年两个层次。与前者发生性关系是非常严重的犯罪，而与后者发生性关系刑罚则相对较低。比如，美国模范刑法典规定了10岁和16岁两个关键年龄，与不满10岁的女性发生性行为是二级重罪，而与10岁到16岁之间的女性发生性行为则是三级重罪。英国《2003年性犯罪法》既规定了对不满13岁的未成年人（男童及女童）实施的强奸、插入性攻击及性攻击罪，还规定了与未成年人发生性行为罪，其对象是不满16岁的未成年人。
其二，将同意年龄区分为对普通人的同意年龄和对具有信任关系之人的同意年龄。不少国家的立法者认为，如果行为人与被害人存在教养、监护、教育等特殊的信任关系，性同意年龄应当高于普通的性同意年龄。比如英国，普通的同意年龄为16岁，但根据2003年《性犯罪法》，滥用信任关系与18岁以下的人发生性行为要处以5年以下的监禁刑。
又如美国，模范刑法典规定了10岁和16岁两个同意年龄，同时又在第二百一十三条第三款规定，男性与妻子之外的女性发生性行为，如果“被害人不满21岁，而行为人是对方的监护人或对他福利负有通常的监督职责之人”，即构成犯罪。*
再如德国，其刑法第一百七十六条规定了法定性侵犯罪，普通的性同意年龄为14岁。但第 一百七十四条规定了与被保护人发生性行为构成犯罪，“滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位与未满18岁的人发生性行为；或者与自己的未满18岁的亲生子女或养子女发生性行为……处5年以下自由刑或罚金”。
日本刑法和德国相似，第298条规定性同意年龄为14岁，同时在301条规定了对保护人的奸淫犯罪，“对于基于身分、雇佣、业务或者其他关系由自己所保护或者监督的不满18岁的女子，使用诡计或者威力进行奸淫的”。
其三，根据性行为的不同方式区分不同的性同意年龄。这主要是在英联邦国家，比如，英国2003年《性犯罪法》规定的强奸罪包括三种性交方式：阴道交、口交和肛交，而前两种性交方式的同意年龄为16岁，肛交的同意年龄则为18岁。加拿大也采取了类似的立法例。这种立法例受到同性恋群体和女权主义者的批评，认为违背了性别中立主义所彰显的平等保护原则。
上述三种区分，对我国都有着重要的借鉴意义。不过，鉴于我国尚未采取性别中立主义立法，所以本文主要考虑前两种区别，暂对第三种区分做过多讨论。
第一种区分最重要的作用就是在刑罚上区别对待，与幼童发生性行为的社会危害性明显高于与相对成熟的未成年人发生性行为，故而其刑罚也要从重。另外，这种分类限定了“年龄上的认识错误”作为辩护理由的适用范围。在普通法系里，一般认为与幼童发生性关系，年龄上的认识错误不成为辩护理由，对于年龄要素实行严格责任；但是如果被害人是相对成熟的未成年人，年龄上的认识错误则可以作为辩护理由。
我国2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《2013年意见》）借鉴了上述区分方法，以12周岁作为关键年龄——“对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”，行为人不能以不知对方年龄作为辩护理由；“对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”；对于已满12周岁不满14周岁，如果确实不知道对方不满14周岁，年龄上认识错误可以作为辩护理由。
第二种区分同样重要。在滥用信任关系的性侵犯行为中，被害人虽然已达同意年龄，但是因为对方的特殊身份，被害人同意是无效的，因为性行为并非是自由意志的结果，而是受到了所信赖者的剥削。
《2013意见》指出，“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
但是，司法意见毕竟不是法律，其权威性有限，并且其中“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使（就范）”的限定，也很容易被人钻漏洞。因此，我认为有必要增设利用信任地位性侵犯罪的条款。
当然，现行法关于强奸罪的规定比较大条，强奸罪的手段是暴力、胁迫或其他手段，至于何谓其他手段，司法人员是有解释空间的。在我看来，只要存在事实上的监护、教养关系就可以认为具备优势地位，未成年人的同意就可以推定为无效，从而解释为强奸罪的“其他手段”。但最好的办法还是另设新罪，彻底堵上法律的漏洞。
刑法是否需要整体性地提高性同意年龄，当然是一个需要慎重考虑的问题。人类的理性永远是有限的，所有的理性考量都会存在纰漏，但是人类经验的总和往往是比单纯的逻辑推演更具合理性。既然大部分国家都规定了滥用信任地位型性侵犯罪，那么这种立法经验也许就值得我们优先考虑。
*美国多数州的法律对被害人年龄的规定都比模范刑法典所推荐的年龄要低，一般是最高不超过16岁或18岁。怀俄明州是例外，该州没有规定年龄界限，也就是说无论被害人年龄多大，只要是监护人或家庭成员与其发生性关系，而被害人因为对方的权威地位受到了强制，那么就构成犯罪。The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M],Philadelphia:PA，P387-388
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作者罗翔，系中国政法大学教授。
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